Казуальное творчество

В праве выражается в отдельных юридических сделках, отступающих в чем-либо от господствующего порядка отношений и создающих мало-помалу новый, а также в судебных решениях, устанавливающих те или иные права и обязанности для тяжущихся не на основании объективных правовых норм, а по началам целесообразности, применительно к особенностям данного юридического случая (казуса). Идя быстро вперед, гражданский оборот не может довольствоваться одними и теми же, раз установленными законом или обычаем формами, принужден постоянно видоизменять их, отступая от тех или иных принципов или развивая их дальше. Поскольку суд признает силу за этими видоизменениями, постольку видоизменяется и действующее право. При полном отсутствии объективных источников права (как, напр., в первоначальном обществе), при их недостаточности, устарелости, противоречивости и т.

Д., суду приходится самому создавать подходящие нормы, открывая в самом казусе надлежащие юридические начала, оценивая взаимное положение сторон, интересы каждой из них и общества, и так или иначе примиряя последние. Не будучи, однако, законодателем, судья обыкновенно очень стеснен в этой деятельности существующими нормами закона или обычая и воззрениями обыкновенно консервативного большинства общества. Создавая нормы, ему приходится, поэтому, формулировать их применительно к существующим правилам и господствующим взглядам, часто прибегая к фикциям и др. Средствам обхода препятствий к свободному творчеству. К. Творчество, поэтому, соединяется обыкновенно с интерпретацией (см.) существующего права и проникнуто консерватизмом (см.).

Лишь на первых порах общественной жизни оно совершается более свободно. И. Здесь, однако, найденное остроумием судьи решение обыкновенно открыто одобряется или осуждается окружающей суд толпой, и успех творчества обусловливается удачной формулировкой приговора, уменьем связать новый факт с старыми казусами или уже установившимися юридическими понятиями. Особое развитие К. Творчество получает в тех странах, где значительная часть права создается путем обобщения отдельных прецедентов и где каждый новый случай заставляет пересматривать правильность или неправильность старых обобщений (Англия, Рим). Здесь вырабатываются и определенные традиции по отношению к приемам этого творчества. Здесь с наибольшей силой проявляются находчивость и остроумие судей в формулировке решения, делающей наглядною его справедливость.

При отсутствии традиций, невыработанности общих принципов деятельности, зависимом положении судей К. Творчество легко может, наоборот, обратиться в произвол судей или, при излишнем погружении в мелочи, при излишнем внимании к особенностям данного случая, в ущерб общим принципам — в казуистику в худшем смысле этого слова. Недостатки последнего рода господствовали, напр., в дореформенных русских судах. Новая русская судебная практика, которой, вследствие несовершенства наших гражданских законов, часто приходится прибегать к К. Творчеству, также, хотя с гораздо меньшим основанием, подвергается иногда упреку в излишней наклонности к казуистике. См. Конструкция (юрид.).В. H..